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 A BUSCA E A APREENSÃO NO PROCESSO PENAL

Garantias Constitucionais não escritas

Ana Clara Victor da Paixão

" Porque, então, os juízes tomam o compromisso de defender a Constituição? Este compromisso certamente se aplica de maneira especial à sua conduta oficial. Como seria imoral impor isto a eles, se se pretendesse usá-los como instrumentos - e instrumentos conhecidos - para violar o que eles juraram defender!

Por que um Juiz juraria desempenhar os seus deveres de acordo com a Constituição dos Estados Unidos, se a Constituição não obrigasse o governo? Se este se fechasse para ela e não pudesse ser fiscalizado por ela?"

(Justice Marshall, em Marbury v. Madison, Suprema Corte dos EUA, 1803)

APRESENTAÇÃO

 Ao longo de quase dez anos de magistério em instituições policiais, a autora do presente trabalho deparou-se, inúmeras vezes, com questionamentos relativos às disposições contidas nos arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal, especialmente no tocante à busca pessoal e domiciliar.

A necessidade de informar o policial quanto à limitação dos seus poderes em face do direito de privacidade do cidadão levou a uma minuciosa pesquisa, na qual Doutrina e jurisprudência foram examinadas à procura de respostas às perguntas apresentadas.

Tal pesquisa levou à constatação de que o tema não mereceu, até hoje, grande atenção dos doutrinadores brasileiros. Poucas são as obras que trataram do assunto, e, dessas poucas, nenhuma se preocupou em estabelecer parâmetros para aqueles que irão lidar diretamente com a realização da busca pessoal ou domiciliar: os policiais, tanto civis quanto militares.

Tampouco os Tribunais pátrios trataram da matéria.

A pesquisa nos Tribunais estrangeiros conduziu aos julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos a respeito das buscas e apreensões (searches and seizures), mostrando que os doutrinadores e os Tribunais daquele país produziram milhares de páginas sobre o assunto, analisando os mais variados aspectos da busca pessoal e domiciliar, bem como das apreensões delas decorrentes, e estabelecendo os limites do poder do Estado diante do direito do cidadão, de ver-se respeitado na sua intimidade.

Os julgados da Suprema Corte deram origem a diversas doutrinas, que, dada a similaridade das normas que regulamentam as buscas e apreensões no Brasil e nos Estados Unidos, poderiam ser tranquilamente aplicadas no Direito Brasileiro, sem prejuízo da Constituição Federal ou do Código de Processo Penal.

É o que o presente trabalho pretende demonstrar.

INTRODUÇÃO

A preocupação do Homem em ver respeitada a sua intimidade e protegida a privacidade do seu lar remonta às origens da vida na Terra.

De fato, até os mais antigos registros históricos trazem referências à necessidade de resguardar e proteger o lar de um indivíduo, identificando-o como um lugar a ser preservado, e estabelecendo sanções para aqueles que ousassem violar a sua santidade.

O Código de Manu ( Índia, sec. XIII a.C.), já estabelecia que "não se adentrará uma vila ou uma casa, exceto pelo portão...". (Art. 73, Cap. IV).

Percebe-se com extrema clareza que tal disposição visava garantir que a entrada na residência alheia só se daria com o convite ou permissão do dono, daí a referência à entrada principal da casa, ou seja, o portão.

Visando resguardar a paz da casa, durante o repouso noturno, o Código de Manu previa grave punição para aquele que viesse a desrespeitá-la:

"O rei cortará fora as mãos daqueles ladrões que, invadindo as casas, cometerem roubos à noite, e os fará serem empalados em uma estaca apontada." (Cap. VIII, art. 276).

Embora não tão explicitamente, também o Código de Hamurabi (Babilônia, 2.500 a.C.), trazia normas que visavam manter a salvo o lar:

"Se um chefe ou um homem (qualquer)for capturado na guerra, e um mercador comprar a sua liberdade, e levá-lo de volta à sua terra, se ele tiver os meios para comprar sua liberdade, ele deve comprá-la. Se ele não tiver nada em sua casa com que pagar sua liberdade, esta deverá ser paga pelo Templo de sua Comunidade. Se não houver nada no Templo com que comprar sua liberdade, a Corte a comprará. Seu campo, jardim e casa não serão dados em pagamento de sua liberdade." (Art. 32).

Vê-se, pois, que, caso o prisioneiro não dispusesse de outros bens além de sua casa, caberia ao Rei arcar com o preço de sua libertação, evitando que ele viesse a perder a sua moradia.

Até mesmo o Velho Testamento traz um alerta contra a intromissão indesejada no lar alheio:

"Põe raramente o teu pé em casa do teu próximo, para que ele não se enfade de ti, e te aborreça". (Provérbios, 25:17).

A evolução da espécie humana levou a uma preocupação cada vez mais acentuada com a preservação da intimidade. Atualmente, as Constituições da maioria dos países modernos garante o direito de privacidade e estabelece medidas que visam proteger este direito.

Embora o recrudescimento do interesse em relação aos mecanismos de proteção à privacidade seja uma tendência geral, as Cortes norte-americanas, tem, indiscutivelmente, liderado e inspirado os Tribunais dos demais países, com as suas doutrinas liberais e progressistas.

O cuidado demonstrado pelos Tribunais norte-americanos, ao regulamentar a realização da busca e da apreensão e estabelecer limites ao poder de polícia do Estado, manifesta o respeito aos direitos individuais e aos princípios do Estado Democrático de Direito, padrão que norteia as decisões da Suprema Corte dos EUA.

O objetivo do presente trabalho é fazer uma análise da evolução histórica da busca e apreensão no direito brasileiro e no direito norte-americano, comparando os textos legais que regulamentam a matéria, e apresentando uma algumas das teorias utilizadas pela Suprema Corte na interpretação dos casos concretos, visando - quem sabe? - iniciar a discussão sobre a aplicação de tais teorias pelos nossos Tribunais.

A BUSCA E APREENSÃO NA LEGISLAÇÃO COMPARADA

A IV Emenda da Constituição dos Estados Unidos da América (1787) foi a primeira legislação moderna a considerar especificamente os institutos da busca e da apreensão , regulamentando a sua realização:

"IV EMENDA - O direito das pessoas, de estarem protegidas em si mesmas, nas suas casas, papeis e pertences, contra buscas e apreensões não razoáveis, não será violado, e nenhum mandado será expedido, senão sob causa provável, apoiada por um compromisso formal, e descrevendo detalhadamente o local a ser objeto da busca, e as pessoas ou coisas a serem apreendidas."

Na esteira da Constituição norte-americana, outras constituições, bem mais recentes, mantiveram o tratamento dado por àquela, reconhecendo que a regulamentação da busca pessoal e domiciliar, mediante a limitação do poder do Estado, representa uma das mais importantes manifestações do direito de privacidade.

Assim, vale registrar:

1) Constituição do México (1917):

"Artigo 16 - Ninguém será molestado em sua pessoa, família, domicílio, papéis ou pertences, senão em virtude de um ordem escrita da autoridade competente, estabelecendo os parâmetros legais e as justificativas para tal ação.(...) Todo mandado de busca, o qual só poderá ser expedido pela autoridade judiciária, e que deverá ser escrito, deverá especificar o local onde a busca será realizada, a pessoa ou pessoas a serem detidas, os objetos a serem apreendidos e os procedimentos a serem adotados, ao fim dos quais um relatório detalhado será lavrado, na presença de duas testemunhas apresentadas pelo ocupante do local onde foi realizada a busca ou pelo oficial que a realizou em sua ausência, caso ele se recuse a fazê-lo. Oficiais administrativos só poderão adentrar casas particulares com o propósito de verificar se os regulamentos sanitários e policiais foram cumpridos, podendo exigir que sejam apresentados os livros e documentos que comprovem o cumprimento das regras fiscais..."

2) Constituição do Japão (1946):

"Artigo 35 - O direito de todas as pessoas, de estarem protegidas em suas casas, papéis e pertences, contra invasões, buscas e apreensões, não poderá ser limitado, senão mediante um mandado expedido por motivo adequado, descrevendo detalhadamente o lugar onde a busca será realizada e as coisas a serem apreendidas, ou exceto conforme disposto no art. 33. Cada busca ou apreensão deverá ser efetuada mediante mandados distintos, expedidos pelo oficial judiciário competente.

3) Constituição da Alemanha (1949)

"Artigo 13 - Inviolabilidade do domicílio:

(1) O domicílio é inviolável.

(2) Buscas podem ser ordenadas apenas por um juiz, ou, em caso de urgência, por outros órgãos autorizados por lei, podendo ser conduzidas apenas na forma prescrita por lei.

(3) De outra, essa inviolabilidade pode ser afastada ou restringida apenas para evitar perigo comum ou perigo mortal para os indivíduos, ou, nos termos da lei, para prevenir eminente perigo à segurança e à ordem públicas, especialmente para atenuar a insuficiência de moradias, para combater ameaça de epidemias ou para proteger menores em situação de perigo."

4) Constituição da Nicarágua (1987):

"Artigo 26 - Todas as pessoas tem direito a:

Privacidade e à privacidade de suas famílias;

Inviolabilidade de sua moradia, correspondência e comunicações;

Respeito pela sua honra e reputação.

Uma casa particular só poderá ser revistada mediante ordem de um juiz competente ou de um oficial expressamente autorizado a prevenir que um crime seja cometido, ou para evitar danos a pessoas ou bens, de acordo com os procedimentos estabelecidos pela lei. A lei determinará os casos e procedimentos para o exame de documentos particulares, registros fiscais e documentos relacionados, quando isto se fizer indispensável para a investigação de assuntos submetidos à apreciação da Corte, ou por razões fiscais. Cartas, documentos e outros papéis particulares ilegalmente apreendidos serão considerados inválidos em procedimentos legais ou em qualquer outra situação."

DOS FUNDAMENTOS LEGAIS DA BUSCA E APREENSÃO

2. 1. No Brasil

No Brasil, ao contrário do que ocorreu na maioria dos outros países, os institutos da busca e da apreensão não ganharam status constitucional. O Constituinte, desde a Constituição de 1824, limitou-se a garantir o direito à privacidade, e, embora contemplando expressamente a inviolabilidade de domicílio, deixou ao legislador infra-constitucional a regulamentação da busca e/ou da apreensão.

A mesma linha de ação foi observada na Constituição de 05 de Outubro de 1988, que, em seu Artigo 5º, manteve a inviolabilidade do domicílio (inc. XI), tratou da proteção à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, bem como do dano decorrente da violação destas (inc. X), e estabeleceu a inadmissibilidade do uso das provas obtidas por meios ilícito (inc. LVI), mas deixou fazer qualquer referência à regulamentação da busca e da apreensão.

Assim, quando da efetivação da busca e da apreensão, continuam sendo adotados os procedimentos previstos nos arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal de 1941.

2.2. Nos EUA

Conforme já mencionado, a busca e apreensão, nos EUA, é inicialmente regulamentada pela IV Emenda à Constituição, que prevê expressamente:

"Quarta Emenda - O direito das pessoas, de estarem protegidas em si mesmas, nas suas casas, papéis e pertences, contra buscas e apreensões não razoáveis, não será violado, e nenhum mandado será expedido, senão sob causa provável, apoiada por um compromisso formal, e descrevendo detalhadamente o local a ser objeto da busca, e as pessoas ou coisas a serem apreendidas."

Além disso, os procedimentos a serem seguidos quando da realização da busca e apreensão encontram-se descritos na Regra 41 das "Regras Federais de Procedimento Criminal" (Federal Rules of Criminal Procedure), aplicáveis em todo o território norte-americano, e as Constituições de quase todos os estados trazem disposições similares às contidas na IV Emenda.

A VISÃO DA SUPREMA CORTE DOS EUA

A LEGITIMA EXPECTATIVA DE PRIVACIDADE (LEGITIMATE EXPECTATION OF PRIVACY)

Enquanto no Brasil prossegue a discussão sobre os significados dos termos "casa" e "domicílio", a fim de se estabelecer a extensão da proteção legal, os Tribunais norte-americanos já ultrapassaram há muito a questão, decidindo que a proteção constante da IV Emenda recai sobre todo e qualquer local onde o indivíduo possa ter uma legítima expectativa de privacidade. É a chamada "Legitimate Expectation Of Privacy Doctrine", ou Doutrina da Legítima Expectativa de Privacidade.

"... A IV Emenda protege pessoas, e não lugares. O que uma pessoa reconhecidamente expõe ao público, mesmo em sua casa ou escritório, não está sujeito à proteção da IV Emenda. Mas o que ela procura preservar como particular, mesmo em uma área acessível ao público, pode estar constitucionalmente protegido.

Assim, até mesmo locais abertos ao público podem ser encontrar-se, em determinadas situações , sob a proteção da lei, desde que, num determinado momento, a pessoa que os esteja utilizando não espere ser observado, nem pretenda, de qualquer modo, dividir com as demais pessoas as atividades ou assuntos dos quais se ocupa. Nisso consiste a "legítima expectativa de privacidade"

A aplicação da doutrina nos casos concretos deu origem à decisões que marcaram época, como por exemplo, no caso Katz v. USA, acima citado, em que a Suprema Corte decidiu que uma cabine de telefone publico encontra-se sob a proteção da IV Emenda:

"O Governo aponta veementemente o fato de que a cabine telefônica da qual o acusado fazia suas chamadas era parcialmente construída de vidro, e que ele se encontrava tão visível depois de entrar nela quanto antes de fazê-lo. Mas o que o acusado pretendia excluir quando entrou na cabine não era o "olhar intruso" - era o "ouvido não convidado". Ele não abdicou do seu direito de privacidade apenas porque fez as suas ligações de um lugar onde podia ser visto. Não menos que um indivíduo em um escritório, no apartamento de um amigo ou em um taxi, uma pessoa em uma cabine telefônica pode contar com a proteção da Quarta Emenda. Alguém que ocupa a cabine, fecha a porta atrás de si, e paga a taxa que permite fazer uma chamada, certamente pode esperar que as suas palavras não serão transmitidas pelo mundo afora."

Não basta, no entanto, que o indivíduo convencione, per si, que este ou aquele lugar é privado, para que a proteção constitucional recaia sobre a atividade ali desenvolvida:

"Medidas tomadas para proteger a privacidade, como plantar maconha em um lugar remoto e erguer cercas, colocando placas de "Não Ultrapasse" ao redor da propriedade, não estabelecem "legítima expectativa de privacidade" em relação ao campo no qual foi plantada a maconha, no sentido protegido pela IV Emenda. O teste de legitimidade não é se o indíviduo escolhe identificar a atividade como privada, mas se a intrusão governamental infringe os valores pessoais e sociais protegidos pela Emenda. No caso de campos abertos, os direitos gerais de propriedade, protegidos pela lei ordinária, tem pouca ou nenhuma relevância em relação à aplicabilidade da IV Emenda."

Embora os Tribunais brasileiros não se mostrem, ainda, tendentes a aplicar a Doutrina da Legítima Expectativa de Privacidade, as Cortes de Justiça de outros países já a vem utilizando, a fim de determinar se a busca e a apreensão violaram os direitos do indíviduo. Em caso recente, a Suprema Corte Espanhola assim se manifestou:

"Derechos fundamentales y libertades publicas.—Ocupación ilegítima de droga.—Por vigilante de discoteca en el lavabo.—Invasión en laintimidad.—Nulidad de la prueba.

El problema básico en torno al cual gira la validez o la nulidad de la prueba (arts. 11.1 y 238.3 LOPJ) es, en el caso, el que viene dado por el hecho de que el vigilante de la discoteca, al tener sospechas de una persona, a quien atribuye la cualidad de vendedor de drogas, después de observar como entraba en los lavabos y de ver por el agujero de los mismos que «manipulaba» con unas pastillas, abrió la puerta para retener al acusado, no sin antes de que éste arrojara algunas pastillas al inodoro.

La invasión ilegítima en la intimidad que los aseos públicos representan invalida la legitimidad de la prueba así obtenida. Dejando de lado la posibilidad de un delito flagrante, que difícilmente puede admitirse en el caso, no cabe duda que esa intimidad sólo se puede perturbar con la debida autorización judicial, por estimarse que los lavabos, baños o aseos de los establecimientos públicos son una prolongación de la privacidad que a toda persona corresponde en lo que es su domicilio. Ya fuera para registrar a la persona que proyecta su intimidad en el secretismo de tales habitáculos, ya fuera para obtener imágenes grabadas del mismo, la jurisprudencia viene proclamando la naturaleza especial que a esos lavabos afecta, lo mismo en los inodoros que en la antesala de los mismos, comúnmente denominada lavabos.

Así, la prueba obtenida es radicalmente nula, como derivada directa o inmediatamente de la ocupación ilegítima de la droga, pues una cosa es que el cacheo pueda en principio estimarse legítimo, y otra que, para llevarlo a cabo, se produzca una manifiesta intromisión en la intimidad de la persona.

A DOUTRINA DA "PRIMEIRA VISTA"(PLAIN VIEW DOCTRINE)

No reverso da Doutrina da Legítima Expectativa de Privacidade, consolidou-se a Doutrina da Primeira Vista.

Segundo esta doutrina, o mandado de busca e apreensão só pode ser dispensado nos casos em que um policial encontra-se, legalmente, em uma posição da qual ele pode ver um objeto, e o caráter incriminador de tal objeto é imediatamente aparente. Tal entendimento se baseia em dois pontos: a) estando o objeto exposto, não há busca, no sentido técnico e legal do termo; b) em tal situação, inexiste expectativa legítima de privacidade.

Bem mais ampla do que aparenta, a Doutrina da Primeira Vista aplica-se não somente ao que pode ser visto de pronto, mas a tudo que pode ser imediatamente percebido, através de qualquer um dos cinco sentidos:

"... Não importa qual foi o sentido de percepção usado pelo oficial para concluir que o material era contrabando. Um oficial experiente pode se valer do seu olfato para reconhecer o cheiro de maconha sendo queimada no interior de um veículo. O som de um tiro sendo disparado pode, indiscutivelmente, justificar certas reações de um policial. O tato, se treinado, é tão confiável quanto qualquer outro sentido. "A primeira impressão", portanto, não é diferente de "à primeira vista", e igualmente justifica a busca e apreensão neste caso."

A REGRA DE EXCLUSÃO (EXCLUSIONARY RULE)

Em 1961, ao julgar o caso Mapp v. Ohio, a Suprema Corte estabeleceu a regra que viria a ser conhecida como "Regra de Exclusão", ou Exclusionary Rule. Esta regra estabelece que a prova obtida mediante a violação da IV Emenda não poderá ser usada contra os acusados em processo criminal.

"Se cartas e documentos privados puderem ser ilegalmente apreendidas e usadas como prova contra um cidadão acusado de um crime, a proteção da Quarta Emenda, estabelecendo o seu direito de estar protegido contra tais buscas e apreensões, é de nenhum valor, e poderia ser arrancada da Constituição. Os esforços das Cortes e de seus oficiais, no sentido de trazer o culpado para ser punido, por mais louváveis que sejam, não podem ser reforçados pelo sacrifício desses grandes princípios, estabelecidos ao longo de anos de trabalho e sofrimento, que resultaram na sua incorporação à lei fundamental da Nação.

...Tendo uma vez reconhecido que o direito à privacidade incorporado à IV Emenda é aplicável contra o Estado, e que este direito de estar protegido contra rudes invasões de privacidade levadas a efeito por oficiais do Estado é constitucional em sua origem, não podemos mais permitir que este direito permaneça como uma promessa vazia. Porque ele é aplicável da mesma forma e com os mesmos efeitos que outros direitos básicos assegurados pela Cláusula do Devido Processo, não podemos mais permitir que seja revogado por qualquer oficial de polícia que, em nome da própria Corporação, suspenda a sua vigência. Nossa decisão, fundada na razão e na verdade, dá ao indivíduo nada mais do que aquilo que a Constituição lhe garante; ao oficial de polícia, nada menos que do aquilo que uma Corporação honesta lhe assegura, e às Cortes, aquela integridade judicial tão necessária à verdadeira administração da justiça"

Ainda hoje existem severas críticas à aplicação de tal regra, sob a alegação de que "não se pode colocar o criminoso em liberdade apenas porque o policial errou". Mas os defensores da Regra de Exclusão sustentam que tornar inadmissível a prova obtida por meios ilícitos é a única forma de evitar que a polícia conduza buscas e/ou apreensões abusivas.

Outro argumento incontestável para a manutenção da Regra da Exclusão foi utilizado pelo Justice Brandeis, no caso Olmstead v. United States:

"O Governo é o poderoso, o onipotente professor. Para o bem ou para o mal, ele ensina o povo pelo exemplo...O crime é contagioso. Se o Governo se torna um violador da lei, ele alimenta o desrespeito por ela; ele convida cada homem a se tornar ele mesmo um violador da lei; ele convida à anarquia."

Como um desdobramento lógico da Regra da Exclusão, surgiu a "Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa" (Fruits of Poisonous Tree Theory), que veda a utilização de qualquer prova que ou informação obtida como resultado direto de uma busca ilegalmente conduzida. A "árvore venenosa" é a prova ilegalmente obtida em primeira mão, e os "frutos" são as novas provas, obtidas através da primeira. Tanto a "árvore" quanto os "frutos" são inadmissíveis em juízo.

Embora de forma limitada, esta teoria vem ganhando adeptos nos Tribunais brasileiros. Ao julgar o HC 69.912-0/RS, o Supremo Tribunal Federal concedeu a ordem sob a seguinte argumentação:

"... a ilicitude da interceptação telefônica - à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou todas, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree),nas quais se fundou a condenação do paciente."

Note-se que os os Ministros Sepúlveda Pertence, Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Celso Mello foram favoráveis à concessão da ordem, enquanto que os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidnei Sanches, Néri da Silveira, Moreira Alves e Octávio Galotti votaram pelo indeferimento da mesma, afastando a ilegalidade na obtenção das provas. No entanto, verificando-se o impedimento do Ministro Néri da Silveira, o empate nos votos possibilitou o deferimento do mandamus.

AS BUSCAS GENÉRICAS (BLANKET SEARCHES)

O termo "Blanket Search", utilizado pelos Tribunais norte-americanos, engloba todos as buscas que recaem, aleatoriamente, sobre um número indeterminado de pessoas não especificadas. Exemplos deste tipo são os testes anti-dopping aplicados coletivamente em escolas norte-americanas, ou as barreiras de trânsito e os "arrastões" tão ao gosto da polícia brasileira. A expressão "busca genérica" foi adotada no presente trabalho , na falta de tradução mais adequada.

Segundo a doutrina norte-americana, tais buscas violam a garantia constante da IV Emenda, e constituem uma inadmissível invasão de privacidade do indivíduo.

Na verdade, o repúdio a este tipo de procedimento policial nos EUA tem razões históricas. A adoção de "blanket searches" nas então Colônias Inglesas, nas quais os oficiais da Coroa conduziam buscas em casas e estabelecimentos comerciais, a procura de bens que tivessem entrado no território sem o recolhimento das taxas de importação, foi o fator que levou à Declaração da Independência, em 1776.

Ao longo do tempo, a posição da Suprema Corte tem se mantido imutável em relação às "blanket searches". Em Carrol v. United States (1925), em plena vigência da Lei Seca, o seguinte precedente foi firmado:

"Seria intolerável e não razoável se um agente da proibição estivesse autorizado a parar cada automóvel a procura de bebidas, sujeitando, assim, todas as pessoas, usuárias legais das auto-estradas, à inconveniência e indignidade de tal busca".

Em Delaware v. Prouse (1979), ao analisar as chamadas "barreiras" de trânsito, nas quais os policiais param os carros que passam a fim de averiguar a regularidade da documentação e acabam realizando buscas nos motoristas e nos veículos, a posição da Suprema Corte foi mantida:

"Um indivíduo dirigindo um automóvel não perde toda a expectativa de privacidade, simplesmente porque o automóvel e seu uso estão sujeitos à regulamentação governamental. A viagem de automóvel é um modo básico, comum e necessário de transporte de e para a casa, trabalho e atividades de lazer. Muitas pessoas passam mais horas, todos os dias, viajando em seus carros do que andando na rua. Indubitavelmente, muitos encontram uma maior sensação de segurança e privacidade viajando de carro, do que o encontrariam expondo-se a si mesmos como pedestres ou utilizando outro meio de transporte. Se as pessoas estivessem sujeitas à ilimitada intrusão governamental cada vez que entrassem em um carro, a segurança garantida pela IV Emenda estaria seriamente restringida."

Os "arrastões" (stop and frisk procedures), nos quais policiais abordam e submetem à busca pessoal indivíduos que se encontram em lugares públicos, eram inicialmente tolerados pelas Cortes norte-americanas, sob a alegação de que, nestes casos, devido ao curto período de tempo em que a pessoa é retida, e o caráter não invasivo da busca, que geralmente consiste em tatear externamente as roupas, à procura de armas, não há,. técnica e juridicamente, "busca e apreensão".

No entanto, em Terry v. Ohio (1968), a Suprema Corte se pronunciou a respeito, considerando tal procedimento abusivo e ilegal :

"Há uma sugestão no uso dos termos "stop and frisk" de que tal conduta policial encontra-se fora do alcance da IV Emenda, porque esta ação não alcança o nível de busca ou apreensão, dentro do significado atribuído pela Constituição. Rejeitamos enfaticamente esta noção... Deve ser reconhecido que, sempre que um policial aborda um indivíduo e restringe a sua liberdade de ir embora, ele "apreende" tal pessoa. E não é nada menos que um preciosismo da língua inglesa sugerir que uma cuidadosa exploração das superfícies externas das roupas de uma pessoa, ao longo de todo o seu corpo, à procura de armas, não é uma "busca". Além disso, é simplesmente fantástica a tentativa de tentar convencer alguém de que tal procedimento, levado a efeito por um policial em local público, enquanto o cidadão permanece indefeso, talvez encarando um muro e com as mãos erguidas, seja uma "indignidade menor". È, na verdade, uma séria intrusão na santidade da pessoa, podendo provocar grande vergonha e causar fortes ressentimentos, e não deve ser encarada com descaso."

CONCLUSÃO

A busca e a apreensão se apresentam como as mais importantes formas de coleta de provas no processo penal. Em grande parte dos casos, as provas obtidas através de tais procedimentos são o alicerce da acusação, e delas depende o resultado da ação penal. É o que ocorre, por exemplo, nos crimes de tráfico de drogas, em que a apreensão da substância entorpecente é de suma importância para se estabelecer a materialidade do delito.

Em decorrência disso, a maioria dos países fez constar da sua Constituição medidas de regulamentação da busca e da apreensão, no intento, certamente, de evitar o abuso e impedir o arbítrio do próprio Estado e de seus representantes.

No Brasil, a ausência de previsão constitucional fez com que a matéria ganhasse pouca atenção dos Tribunais. A discussão, na Instância Superior, quanto ao uso da prova obtida por meios ilícitos tem se limitado à utilização de gravações telefônicas ou de "escutas" clandestinas, e, mesmo em relação a estas, o Supremo Tribunal Federal se mostra dividido.

Quanto às apreensões decorrentes de buscas ilegais, geralmente o tema se esgota em 1ª Instância, no debate sobre a validade da prisão em flagrante. A prova obtida em franca violação ao direito de privacidade é mantida nos autos, como sustentáculo da acusação, sob a alegação de que os interesses da sociedade, nesses casos, superam os interesses do indivíduo. O termo "fundada suspeita", utilizado no art. 244 do Código de Processo Penal, é a chave que abre todas as portas, autorizando buscas e apreensões sem mandado e justificando todos os abusos cometidos. No "altar" da "fundada suspeita", são sacrificados os direitos à privacidade, à intimidade e à dignidade, que a Constituição Federal pretendeu assegurar a todas as pessoas, brasileiras ou estrangeiras, residentes em solo pátrio.

No entanto, ao estabelecer a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, X), e proibir o ingresso em casa alheia sem o consentimento do morador ou sem autorização judicial, exceto nos casos de flagrante delito, de desastre ou para prestar socorro (art. 5º, XI), a Constituição Federal de 1988 baniu do nosso ordenamento jurídico a busca e apreensão sem mandado, embasada na "fundada suspeita" do policial. A extensão da proteção legal foi inegavelmente ampliada, já que é inviolável não só a "casa" ou o "domicílio", mas "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem" de cada cidadão.

Diante disso, as garantias do art. 5º da Constituição Federal em tudo se equiparam àquelas constantes da IV Emenda da Constituição dos Estados Unidos da América, e as doutrinas norte-americanas analisadas no presente trabalho mostram-se perfeitamente adequadas à nossa realidade jurídica.

Até porque, conforme disposto no §2º do artigo 5º, a Constituição Federal recepciona os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, permitindo, portanto, que a proteção ao direito de privacidade seja reivindicada, em toda a sua amplitude, perante qualquer Juiz ou Tribunal brasileiros, como garantia constitucional decorrente do Estado Democrático de Direito, dada a identidade de princípios que regem ambas as Cartas Magnas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

________________ - Velho Testamento, Bíblia - São Paulo, Casa Publicadora Batista, 1978.

Hopkins, Edward W. - "The Ordinances of Manu" - New Delhi, Índia, - Vedams Books Internacionacional, 1995.

Legal Information Institute - Supreme Court Collection - http://www..supct.law.cornell.edu/supct/, 1999.

Supremo Tribunal Federal -Consulta à Jurisprudência - http://www.stf.gov.br - 1999.

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We the People Library - LeftJustified Publiks - www.leftjustified.com/leftjus/lib/sc/ht/wtp/wtp/html

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